Experiența practică evidențiază faptul că, deși poate este percepută ca fiind un aspect nesemnificativ a cărui relevanță se rezumă la un simplu înscris în multitudinea documentelor contractuale, totuși, confidențialitatea este un element-cheie în orice arie de practică comercială. Raporturile contractuale dintre profesioniști, colaborarea cu furnizorii și distribuitorii, protecția drepturilor de proprietate intelectuală, încheierea de tranzacții, obținerea de finanțări bancare și altele asemenea, deși domenii practice fundamental diferite, necesită toate aceeași precauție și atenție atunci când vine vorba de confidențialitate și protecția informațiilor sensibile.
În cazul operațiunilor contractuale complexe, negocierea este o etapă fundamentală. Dincolo de discuțiile privind forma juridică în care se va concretiza contractul ce urmează să se încheie, orice negociere implică un schimb de informații sensibile, precum informații privind valoarea bunurilor ce fac obiectul contractului previzionat, informații privind situația financiară și bonitatea uneia dintre părți, informații privind stocurile de vânzări, etc.
Situația devine chiar și mai delicată atunci când contractul pe care părțile urmăresc să îl încheie se încadrează în categoria mai largă a tranzacțiilor din domeniul M&A, caz în care obiectul contractului ce se va încheia are un impact major asupra viitorului societăților implicate. Spre exemplu, în cazul în care se dorește cumpărarea unei societăți, condițiile încheierii contractului și, mai ales, prețul acestuia se vor determina în urma unei evaluări atente a societății țintă, sub toate aspectele sale, în unele cazuri, riscurile descoperite putând fi un real deal-breaker. Fiecare astfel de tranzacție este precedată de o radiografiere a societății cumpărate printr-un proces de due diligence care urmărește tocmai să releve societății achizitoare cât mai multe aspecte și informații referitoare la societatea-țintă și valoarea acesteia, multe dintre acestea fiind, în mod evident, informații confidențiale.
Independent de modalitatea în care părțile își organizează negocierile și chiar dacă acestea aleg să nu protejeze informațiile confidențiale printr-un acord, vor fi incidente prevederile art. 1184 C. Civ. potrivit cărora „Când o informație confidențială este comunicată de către o parte în cursul negocierilor, cealaltă parte este ținută să nu o divulge și să nu o folosească în interes propriu, indiferent dacă se încheie sau nu contractul. Încălcarea acestei obligații atrage răspunderea părții în culpă.”. Astfel, chiar în lipsa unui angajament expres, partea căreia îi sunt dezvăluite informații confidențiale are obligația legală de a nu le divulga și de a nu le utiliza în interes propriu.
Textul menționat are o sferă de aplicare extrem de cuprinzătoare, stabilind cu titlu general o obligație de nedivulgare și de neutilizare a oricărei informații confidențiale dezvăluite în cadrul negocierilor și punctând, totodată, că încălcarea acestor obligații va atrage răspunderea părții culpabile.
Cu toate că reglementările legale oferă această plasă de siguranță în art. 1184 C.civ., totuși, în practică, în majoritatea cazurilor, părțile optează pentru încheierea unui acord de confidențialitate sau NDA (non-disclosure agreement). În aparență, s-ar putea crede că textul din Codul civil oferă o garanție legală expresă, decurgând din obligația generală de bună-credință în negocieri, cu o sferă cuprinzătoare de aplicare, care interzice divulgarea și utilizarea informațiilor confidențiale, sub sancțiunea angajării răspunderii celeilalte părți.